15.02.2016 – Resultado da decisão: aplicação de multa a Abril Comunicações SA.

Vistos,

Trata‐se de representação ofertada pela ¿COLIGAÇÃO SÃO PAULO SABE, A GENTE RESOLVE” , formada pelos partidos PRB, PTB, PSC e PEN, em face de ABRIL COMUNICAÇÕES S.A., incorporadora da Editora Abril S.A., sob a alegação de que a representada publicou em seu site na internet (veja.abril.com.br), em 15.09.2016, pesquisa eleitoral não registrada, promovida pelo Instituto Qualibest. Trata‐se de reiteração de conduta já reconhecida como irregular. Pretende, destarte, ver a representada compelida a retirar do ar o link com a divulgação da pesquisa e ao pagamento de multa, suspendendo‐se, ainda, o acesso ao site. Com a inicial vieram os documentos de folhas 13/37. A decisão de folha 46 deferiu a liminar pleiteada, a determinar a exclusão da matéria objeto da presente do site mantido pela representada. Notificada, a representada apresentou defesa a aduzir a necessidade de respeito ao pleno e livre exercício da atividade de imprensa. O candidato Celso Russomano manifestou opinião acerca do aplicativo Uber, sendo que logo após, conforme pesquisa publicada pelo Datafolha, começou a “cair” na preferência do eleitorado. Ela representada, visando levar à sociedade temas atuais de interesse público, realizou matéria jornalística para a verificação de prováveis causas da queda da preferência do mencionado candidato. Contratou levantamento junto à empresa Qualibest para fundamentar suas conclusões. A pesquisa realizada não tem cunho eleitoral, visando apenas verificar se os entrevistados concordavam com as conclusões do candidato. Apontou‐se que “pode estar” vinculada a queda na preferência à manifestação da opinião do candidato sobre o aplicativo. A hipótese presente não se confunde com a anterior, que ensejou a penalização dela representada. A ordem pleiteada configura censura. Não se justifica o deferimento da liminar (folhas 52/73). Trouxe aos autos os documentos de folhas 74/184. Pugnou o Ministério Público pela procedência parcial (folhas 186/191). É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. A representação é parcialmente procedente. Dispõe o artigo 33 da Lei 9.504, de 30 de setembro de 1.997: Art. 33. As entidades e empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar, junto à Justiça Eleitoral, até cinco dias antes da divulgação, as seguintes informações: I ‐ quem contratou a pesquisa; II ‐ valor e origem dos recursos despendidos no trabalho; III ‐ metodologia e período de realização da pesquisa; IV ‐ plano amostral e ponderação quanto a sexo, idade, grau de instrução, nível econômico e área física de realização do trabalho a ser executado, intervalo de confiança e margem de erro; V ‐ sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo; VI ‐ questionário completo aplicado ou a ser aplicado; VII ‐ nome de quem pagou pela realização do trabalho e cópia da respectiva nota fiscal. § 1º As informações relativas às pesquisas serão registradas nos órgãos da Justiça Eleitoral aos quais compete fazer o registro dos candidatos. § 2o A Justiça Eleitoral afixará no prazo de vinte e quatro horas, no local de costume, bem como divulgará em seu sítio na internet, aviso comunicando o registro das informações a que se refere este artigo, colocando‐as à disposição dos partidos ou coligações com candidatos ao pleito, os quais a elas terão livre acesso pelo prazo de 30 (trinta) dias. § 3º A divulgação de pesquisa sem o prévio registro das informações de que trata este artigo sujeita os responsáveis a multa no valor de cinqüenta mil a cem mil UFIR. § 4º A divulgação de pesquisa fraudulenta constitui crime, punível com detenção de seis meses a um ano e multa no valor de cinqüenta mil a cem mil UFIR. § 5o É vedada, no período de campanha eleitoral, a realização de enquetes relacionadas ao processo eleitoral. Grifei. O silêncio da Lei 9.504/97 quanto à data inicial de obrigatoriedade de registro das pesquisas 2/4 restou suprido pela disposição do artigo 2º da Resolução 23.453, de 15 de dezembro de 2015, expedida pelo Egrégio Tribunal Superior Eleitoral: Art. 2º A partir de 1º de janeiro de 2016, as entidades e as empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar no Juízo Eleitoral ao qual compete fazer o registro dos candidatos, com no mínimo cinco dias de antecedência da divulgação, as seguintes informações (Lei n° 9.504/1997, art. 33, caput, incisos I a VII e § 1º): (…) O artigo 17 da referida Resolução 23.453, por seu turno, prevê: Art. 17. A divulgação de pesquisa sem o prévio registro das informações constantes do art. 2º sujeita os responsáveis à multa no valor de R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil, duzentos e cinco reais) a R$ 106.410,00 (cento e seis mil, quatrocentos e dez reais). A estipulação da data inicial e a fixação do valor em moeda corrente estão em consonância com o artigo 105 e seu parágrafo 2º, da Lei 9.504/97, supra referida: Art. 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos. (…) § 2º Havendo substituição da UFIR por outro índice oficial, o Tribunal Superior Eleitoral procederá à alteração dos valores estabelecidos nesta Lei pelo novo índice. Como se vê pelo documento de folha 15, a representada, em seu site na internet, no dia 15 último, divulgou “pesquisa realizada pelo Instituto QualiBest” , pesquisa esta contratada pela própria representada para verificar as prováveis causas de suposta queda da preferência do representante junto ao eleitorado. Houve, pois, como previsto no artigo 33 da Lei 9.504/97 supra transcrito, a divulgação de resultado de pesquisa de opinião pública relativa às eleições, sendo inviável o acolhimento da tese de que não teria natureza eleitoral. Restou incontroverso não ter sido a referida pesquisa objeto do competente registro junto à Justiça Eleitoral, donde a divulgação respectiva ensejou expressa violação ao ordenamento jurídico vigente. Desnecessária a demonstração de efetivo prejuízo, que é automaticamente presumido pela já mencionada relevância da divulgação no processo eleitoral. A representada atuou sem a devida cautela e ao arrepio da legislação, devendo arcar com as consequências decorrentes. Nem se diga aplicável o parágrafo 5º do artigo 33 da Lei 9.504/97. Como ensina José Jairo Gomes, pesquisa eleitoral não deve ser confundida com enquete. Esta é menos rigorosa quanto ao âmbito, à abrangência e ao método adotado. Por se constituir coleta informal de dados, entende‐se não ser necessário seu registro… Todavia em sua divulgação é preciso que se informe com clareza não se tratar de pesquisa eleitoral, mas, sim, de enquete ou mera sondagem; faltando este esclarecimento, a divulgação poderá ser considerada “pesquisa eleitoral sem registro” , e ensejar a aplicação da sanção. A publicação, no caso concreto, deixou claro tratar‐se de pesquisa. A Constituição Federal, ao disciplinar a Comunicação Social, prevê a liberdade de comunicação e informação, mas ressalta, concomitantemente, que devem ser tais direitos exercidos sem que haja conflito com outros também nela previstos: Artigo 220: A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.  Negritei. Assim, não obstante se consubstancie em um dos pilares da democracia, tanto que regimes autoritários pura e simplesmente buscam meios para cerceá‐la ou pautá‐la, a liberdade de imprensa deve ser exercida de modo a não violar outros direitos constitucionalmente previstos. O artigo 1º e seu parágrafo único, também da Carta Magna, dispõe: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui‐se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Para que efetivamente seja respeitada a previsão constitucional, necessário que se estabeleçam mecanismos que impeçam que os eleitores recebam informações equivocadas ou que venham a ser induzidos a exercer o direito ao voto de determinada forma. Somente através de processos eleitorais que levem aos eleitores informações verídicas e fundamentadas, garantindo‐se aos candidatos direitos iguais de participação (ao menos formalmente), é que o direito de livre escolha dos representantes restará legitimamente exercido. As empresas de comunicação tem, sim, o direito de contratar e veicular o resultado de pesquisas eleitorais, sendo necessário, apenas e tão somente, que tais pesquisas sejam realizadas nos termos e com a observância dos requisitos legais e regulamentares respectivos. A publicação de números aleatórios, sem as cautelas necessárias, é vedada, já que pode levar ao eleitor informações equivocadas, as quais podem macular o direito à livre escolha dos representantes. Assim tem decidido o Egrégio Tribunal Regional Eleitoral deste Estado: PESQUISA ELEITORAL ‐ Ausência de registro ‐ Divulgação parcial por órgão de imprensa ‐ Representação julgada procedente ‐ Aplicação de multa por infração ao art. 33, § 3º, da lei 9.504/97 ‐ Admissibilidade ‐ Alegação de ofensa ao art. 220 da CF ‐ Inexistência ‐ Preservação da normalidade e legitimidade das eleições (art. 14, § 9º, da CF) ‐ Direitos com igual nível de proteção constitucional ‐ Necessidade de conciliar e harmonizar os bens jurídicos em aparente contradição ‐ Sentença confirmada ‐ Recurso não provido” . (RECURSO CIVEL nº 19405, Acórdão nº 147829 de 29/07/2004, Relator(a) DÉCIO DE MOURA NOTARANGELI, Publicação: PSESS ‐ Publicado em Sessão, Data 29/07/2004 ). No mesmo sentido pronunciou‐se o Egrégio Tribunal Superior Eleitoral: “Eleições 2012. Representação. Divulgação de pesquisa irregular. Art. 33, § 3º, da Lei nº 9.504/97. 1. Não foi infirmada a aplicação da Súmula 182 ao caso, conforme expresso na decisão agravada. Nova incidência do verbete. 2. Para modificar a conclusão da Corte de origem de que houve a divulgação de resultado de pesquisa sem a demonstração de ter sido ela registrada perante a Justiça Eleitoral, seria necessário o reexame dos fatos e das provas, o que não é possível de ser feito no âmbito do recurso especial (Súmulas 7 do STJ e 279 do STF). 3. O art. 33, § 3º, da Lei das Eleições, que proíbe a divulgação das informações de pesquisa eleitoral sem o prévio registro, não ofende a liberdade de imprensa. Agravo regimental a que se nega provimento” . (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 82496, Acórdão de 25/06/2014, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE ‐ Diário de justiça eletrônico, Tomo 149, Data 13/08/2014, Página 146 ) ‐ grifei. Como demonstram os documentos de folhas 21/37, esta é a segunda pesquisa divulgada irregularmente pela representada, que insiste nas mesmas teses já rechaçadas pela Justiça Eleitoral, motivo pelo qual a multa deve ser fixada acima do mínimo legal, especificamente na metade entre os valores máximo e mínimo previstos, ou seja, R$ 79.807,50 (setenta e nove mil, oitocentos e sete reais e cinquenta centavos). Por outro lado, não vislumbro proporcionalidade na vedação ao acesso de toda e qualquer informação publicada pela representada em seu site, ao menos por ora, donde deixo de acolher tal pretensão. Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a representação ofertada em face da EDITORA ABRIL S.A., reconhecendo a prática de infração ao artigo 33, parágrafo 3º, da Lei 9.504/97 e, com fundamento no dispositivo supra e no artigo 17 da Resolução 23.453/2015, imponho o pagamento de multa no valor de R$ 79.807,50 (setenta e nove mil, oitocentos e sete reais e cinquenta centavos). P.R.I. São Paulo, 19 de setembro de 2.016.

16/02/2017

Sergio da Costa Leite

Juiz Eleitoral

Confira a representação: representacao-16361000

 

Ainda cabe recurso.